MANCANZA DEL FASCICOLO DI PARTE

DOMANDA: Nel redigere le nostre memorie di replica ci accorgiamo della mancanza del fascicolo di parte avversa.
Come comportarsi?

Mancanza del fascicolo di parte avversa

Ai sensi dell’art. 169 c.p.c. comma II, ciascuna parte ha facoltà di ritirare il fascicolo all’atto della rimessione della causa al collegio, ma deve restituirlo al momento del deposito della comparsa conclusionale. 

Dunque, la ratio di tale norma, mira a dar la possibilità alla parte, di consultare il proprio fascicolo durante l’attività di redazione della comparsa conclusionale e della memoria di replica. Successivamente, ai fini della formazione del giudizio, il fascicolo rientrerà nella disponibilità del giudice.

Nell’eventualità in cui, al momento della decisione, il fascicolo di parte venga a mancare, la giurisprudenza è orientata, prevalentemente, nel ritenere che, il giudice, non è esonerato dal dover decidere la causa. (Cass. civ., sez. I, 2009 n.10227.)

Peraltro, giurisprudenza maggioritaria nega che, la mancanza del fascicolo di parte, possa far configurare l’improcedibilità della domanda.

Inoltre, il comportamento della parte che ometta di restituire il fascicolo, non può equivalere ad una rinuncia di quanto precedentemente chiesto ed eccepito.

Dunque, dobbiamo chiederci:

cosa implica l’inosservanza dell’obbligo di restituzione del fascicolo di parte?

La conseguenza di tale mancanza ha conseguenze dirette sull’operato del giudice, il quale, ai fini della decisione, qualora a mancare sia l’intero fascicolo di parte, utilizzerà esclusivamente il fascicolo d’ufficio e quello della controparte. Tuttavia, benché la giurisprudenza maggioritaria concorda su quest’ultima interpretazione, è bene segnalare un filone interpretativo contrario, in primis il Tribunale di Catanzaro con ordinanza del 5.04.2009, secondo il quale, la mancata restituzione degli atti, ritirati ai sensi dell’art.169 c.p.c., costituendo violazione delle regole del giusto processo, legittimerebbe il giudice a rimettere la causa sul ruolo per disporne l’acquisizione. 

Ad ogni modo, per dare una soluzione definitiva alla questione, risulta utile richiamare gli artt. 72 e 74 disp. att. c.p.c., in cui si statuisce che: e' onere della parte depositare in giudizio il proprio fascicolo con gli atti ed i documenti di causa da utilizzare come fonte di prova, sicche', in caso di mancato deposito di detto fascicolo, il giudice non puo' rimettere la causa sul ruolo, per il relativo adempimento, ma deve pronunciare nel merito sulla base delle gia' acquisite risultanze istruttorie e degli atti riscontrabili nel fascicolo dell'altra parte ed in quello d'ufficio.

Pertanto, ai fini della redazione delle nostre repliche, ritengo sarebbe sufficiente menzionare, nell’atto stesso, la mancanza del fascicolo di parte avversa, lasciando al giudice la scelta tra:

·       la rimessione della causa sul ruolo ai fini dell’acquisizione del fascicolo

 ed

·       una pronuncia di merito che sia fondata esclusivamente sui fascicoli presenti e sul fascicolo d’ufficio.